如何认定执行董事不能履行或者不履行职务

【案件基本信息】

  1．裁判书字号

  浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2014)绍商初字第503号民事判决书

  2．案由：公司决议效力确认纠纷

  3．当事人

  原告(反诉被告)：王海伏

  被告(反诉原告)：中国石油化工股份有限公司(以下简称中石化公司)

  被告：绍兴县钱进加油站有限公司(以下简称钱进公司)

【基本案情】

2008年9月6日，原告王海伏和被告中石化公司浙江分公司共同签署了《钱进公司章程》一份，约定：公司注册资本为人民币50万元，股东为王海伏、中石化公司，两股东分别出资35万元、15万元；股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行执行董事职权时由执行董事指定的董事代理。

2008年10月13日，原告王海伏和被告中石化公司又共同签署了《钱进公司章程》一份，规定：本公司注册资本为50万元，其中王海伏出资35万元，占注册资本的70％，中石化公司出资15万元，占注册资本的30％；股东会会议由执行董事召集主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表1／10以上表决权的股东可以召集和主持。2008年10月18日，钱进公司将该份2008年10月13日签署的公司章程提交工商行政部门，并领取了营业执照。

2013年10月22日，原告王海伏向被告中石化公司、钱进公司发送了《召开股东会临时会议的提议》，以中石化公司经营管理期限届满为由，要求召开I临时股东会商定钱进公司今后的经营管理模式及利润分配额度。2013年11月1日，执行董事华万潮向王海伏、中石化公司浙江分公司发送了《召开临时股东会的会议通知》，依股东王海伏的提议召集股东于2013年11月20日召开临时股东会。2013年11月20日，临时股东会召开，华万潮、陶家兴、冯国铵、陈静等持中石化公司浙江分公司于2013年11月13日出具的授权委托书作为中石化公司的授权代表参加临时股东会。会上，原告与执行董事华万潮就中石化公司授权代表身份的合法性问题产生分歧，也未能就相关讨论事项达成一致意见并进行表决。2013年11月25日，各方继续就钱进公司的经营等事项进行磋商，但仍未能达成一致意见。

2013年12月3日，原告王海伏向两被告寄送了《召开股东会临时会议的通知》，主要内容为：因被告中石化公司的授权代表无合法有效的授权，原告在两次会议中均就此提出质疑，但执行董事仍坚持同意上述人员参会。另双方在会议中就钱进公司的后续经营管理及公司组织架构事宜无法达成一致意见，原告多次提请执行董事组织表决，但执行董事均不予理会。原告认为该执行董事在上述两次会议中的行为，已属于不能履行职务和不履行职务，并以代表1／10表决权的股东名义于2013年12月3日通知召开临时股东会，为此股东会应由监事召集和主持。因原告系公司监事，但原告认为其以监事名义召集和主持欠妥，故其决定以代表1／10以上表决权股东名义召集和主持股东会。召开临时股东会的时间为2013年12月20日上午，会议地点为绍兴市北海桥直街125号，会议主张内容为讨论和决定公司经营、管理、投资、利润分配方案，选举和更换公司执行董事、监事，聘任和解聘公司经理，修改公司章程等。

2013年12月12日，执行董事华万潮向原告王海伏、中石化公司浙江分公司发送了《关于召开临时股东会的会议通知》，召集股东于2014年1月6日再次召开临时股东会，并于次日向原告王海伏寄送了《异议书》，对于原告王海伏召集临时股东会的合法性提出异议。

2013年12月20日，原告王海伏召集主持了钱进公司临时股东会会议，被告中石化公司未参会。该次临时股东会以经代表70％表决权股东通过，代表30％表决权股东弃权的表决结果，通过了三项股东会决议和一项章程修正案决议。

2014年1月6日，执行董事华万潮再次召集和主持了临时股东会，原告王海伏、被告中石化公司的相关人员到会出席。该会议上，两股东对于2013年12月20目的临时股东会决议效力问题发生争议。

【案件焦点】

如何判断执行董事不能履行和不履行召集及主持股东会职责?

【法院裁判要旨】

浙江省绍兴市柯桥区人民法院经审理认为：首先，对于股东行使召集权的前置程序，钱迸公司章程作出的上述规定与公司法一致，应当明确的是执行董事之职务系直接指向召集和主持股东会的职责。因公司法对如何判断执行董事不履行召集及主持股东会职责并没有进行规定，需就具体案情具体分析。在本案中，原告王海伏作为股东于2013年10月22日提议召开临时股东会后，钱进公司执行董事即于2013年11月1日发出书面通知召集股东召开临时股东会。其次，虽然原告与执行董事在对于到会股东代表的授权资格、组织表决等问题上存在意见分歧，但也不能据此认定执行董事不能履行或不履行主持股东会的职责。再次，股东依法享有提案权，可以将有明确议题和具体决议事项的书面临时提案提交执行董事，并由执行董事提交股东会审议表决。但本案原告王海伏在提议召集2013年1 1月20日临时股东会时并未提交具体明确的决议事项，股东会客观上也无法进行表决。最后，原告作为代表1／10以上表决权的股东召集于2013年12月20日召开临时股东会后，执行董事不仅向原告寄送了异议书，亦再次召集股东召开2014年1月6日临时股东会并就钱进公司经营管理事项进行讨论。综上，钱进公司执行董事在客观上不存在不能履行，主观上也不存在拒绝履行或消极不履行召集和主持职责的情形，原告关于执行董事不能履行职务和不履行职务的主张不能成立。基于上述分析，原告王海伏在执行董事不能履行和不履行职务之情由并不存在的情形下，以代表1／10以上表决权的股东身份召集临时股东会，违反了公司法以及公司章程的规定，应予撤销。

浙江省绍兴市柯桥区人民法院依照《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第22条、第40条、第50条、第148条之规定，判决如下：

一、撤销钱进公司于2013年12月20日作出的三项股东会决议和一项章程修改案决议；

二、驳回原告王海伏的诉讼请求。

【法官后语】

《公司法》第22条虽然规定了公司决议撤销之诉，但对于有限责任公司股东行使召集权所需遵循的程序以及何种情况下应当准许撤销公司决议却并没有给出明确具体的标准，导致司法裁判也有所差异。

依据公司法相关条文以及司法实践，股东会召集程序应以尊重内部治理机制的前置程序为原则：第一，股东可以向董事会或执行董事提出书面申请，提议召开股东会，申请中应当包含请求召集股东会的目的和理由。第二，如董事会或执行董事在收到书面请求后一定时间内不为召集行为，即视为董事会或执行董事不履行自身职责，股东得以进一步请求监事会或监事行使召集权。《公司法》规定的“不能履行或者不履行召集股东会会议职责的”，可以从客观上不能履行，主观上拒绝履行或消极不履行等角度进行认定。对于消极不作为的时间期限因法律没有明确规定，在司法实践中可以灵活掌握，但通常不应少于15日。第三，如监事会或监事也不为召集行为，则代表1／10以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四，有限责任公司的召集通知应以国际通行的书面邮寄方式于股东会召开15日前送达全体股东，但也不应排除邮件、短信等有效送达形式。第五，通知内容应包括开会日期、时间、地点及审议事项等。上述召集通知中审议事项的记载，是股东会临时会议决议发生法律效力的一个重要条件。即对于召集通知中未列明的审议事项，股东会临时会议不得就此作出决议，如果作出决议，其决议将归于无效，以防止在股东会上突然袭击并强行通过审议事项。

    编写人：浙江省绍兴市柯桥区人民法院 黄园