卫生监督案代理
第六、卫生许可证没有颁发是市卫生局的失误， “名模一号”胶囊无卫生部批号没有违法。市卫生局在8月7日许可同康堂一个星期内办理许可证。9日，同康堂前去办理，并收取了办证费用发票。同时，“名模一号”胶囊是新字号而非健字号食品，法律没有明确要求卫生部批号，一审法院也认为该内容是否违法尚需论证。
同时，对作出卫生监督的立即销售行为和颁发卫生许可证允许销售的行为之间的理解问题，收取工本费行为和颁发卫生许可证之间的关系问题作出了分析。
接着市卫生局还是依照一审的答辩理由重复陈述了一遍 , 并请求二审法院驳回上诉、维持原判。
对销售行为可不必处罚
2001 年 12 月 24 日 9 时 30 分，二审法院在大法庭公开宣判。宣判中我和刘先生听过举证部分后 , 更全神贯注地听着……
根据上述采信的证据 , 本院确认原判决认定 2001年 8 月 16 日同康堂在经营保健品时，无卫生许可证，即向同康堂作出卫食监字 (2001)第/号卫生监督意见书，该事实认定清楚。本院认为，2001 年 8 月 16 日，市卫生局依职权对同康堂经营的药房进行检查，在检查中发现，同康堂经营部分食品无卫生许可证 ,违反了《食品卫生法》第 27 条第 1 款之规定，即向同康堂发出卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书 , 该意见书虽有瑕疵 , 但同康堂确实存在违法事实 , 作为行政职能部门依照规定，作出监督意见书，责令其改正并无不当 , 该行政行为应确认合法。同康堂提出市卫生局作出的监督意见书。既没有听取同康堂的陈述和申辩，也没有事实和法律依据 ,又没有告知同康堂依法享有的权利的上诉的理由，因市卫生局作出的具体行政行为是监督意见书，不是行政处罚，不适用处罚程序，故同康堂的上诉理由本院不予采信。故原审判决认定事实清楚 , 适用法律正确。依照《行政诉讼法》第 61 条第 1 项之规定 , 作出如下判决 :驳回上诉 , 维持原判。
二审判决后 ,我对这判决琢磨着 , 该判决依据我的意见只认定了8月16日的卫生监督意见书的行政行为的事实，对监督意见书还是定性为意见和建议，但不是依不可诉性驳回起诉，又成了可诉性的行政行为。把立即停止销售的行为定性为责令改正的行为。把监督意见书没有事实和理由，没有法律依据定性为瑕疵。对刘先生的做卫生许可证和发证的事实没有认定，对立即停止销售和发许可证可以销售之间的关系得不到论证。但是以下这些问题还是得不到合理解析。
第一、立即停止销售是意见和建议吗？是责令改正吗？
第二、出现了立即停止销售的意见书，难道仅仅是瑕疵而己吗?
第三、一审法院作出判决没有指出在什么法定或自由裁量的情形下驳同康堂诉讼请求，难道是适用法律正确吗?
第四、二审法院己经驳回上诉维持了原判 , 是要求立即停止销售，还是依据后来颁发的卫生许可证可以经营食品了呢？
在卫生监督案件的审理过程中，卫生行政执法机关一直把这个当作意见和建议，在诉讼的同时给同康堂进行着行政处罚程序，并通知了准备处以罚款的听证通知书。后来，据说二审法院给卫生行政执法机关发出了司法建议书，建议"对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 "。
这样的结果，是司法从情理上做着两全其美的事情，还是法理的逻辑推理的结果？是法制的进步，还是人性化执法呢？
