超付项目负责人的工程款怎么办？

背景资料

2011年6月29日，云华建筑公司与陶先生签定《班组承包责任协议书》将其总承包的60地块项目部的木工工作发包给乙方施工。合同签订后，陶先生只完成了其中部分承包内容。2013年2月1日，云华建筑公司代为向陶先生的木工班组的工人们发放了工资合计942803元。2013年2月2日，陶先生对涉案工程的1号楼、2号楼、3号楼、5号楼、1号、2号商铺及幼儿园等有部分工程量未完成，后经云华建筑公司发函解除合同后由他人完成。2013年4月10日，涉案60号地块经主体验收合格。截止本案起诉之日，陶先生共领取工程款为5013781元（含代为发放的工资）。

在审理过程中，经云华建筑公司申请，法院委托鉴定机构根据《班组承包责任协议书》中约定对涉案木工工程的工程量及造价进行了鉴定，鉴定结果为涉案工程项目中实际完成的木工工程造价为4259847元。

诉方意见

2011年6月29日，云华建筑公司与陶先生签订《班组承包责任协议书》，约定云华建筑公司将60地块项目木工工作交由陶先生承包施工。在协议书签订后，云华建筑公司在2011年9月15日至2013年2月期间先后向陶先生支付工程款共计4098791元，代发放了工资合计942803元，向第三方支付因陶先生未完成的工程量的工程款共计514971元，已完工程中返工损失48500元。涉案工程全部木工工作总计需支付5605065元，而陶先生实际完成的工程按约定条款计算，涉案工程木工总计应结工程款为4362290元。为此，陶先生应赔偿云华建筑公司违约造成的损失共计1242775元。同时，陶先生还有阻碍云华建筑公司施工造成的损失共计39880元。为此，特起诉，请求判令：一、陶先生赔偿云华建筑公司违约损失共计1242775元；二、陶先生赔偿耀华公司阻碍施工造成的损失共计39880元。

辩方意见

被告陶先生答辩称：一、陶先生是自然人，不具有劳务承包的资质，与云华建筑公司项目部签订的《班组承包责任协议书》属无效合同，不存在违约和合同解除的问题。二、因双方签订《班组承包责任协议书》无效，导致合同中约定适用03定额进行工程款结算的条款也无效。在施工期间由于物价不断上涨，工人工资及生活费都大幅增加，按照实价结算还差陶先生150多万元。因此，本案无违约损失。三、因工资发给的不是是陶先生，而是第三人职工，云华建筑公司要求陶先生返还垫付工资没有依据。总之，损失的造成是因为云华建筑公司签订了无效合同造成的，应由云华建筑公司自行承担。请求法院依法驳回云华建筑公司的诉讼请求。

审判观点

法院认为：在案涉工程中，陶先生根据《班组承包责任协议书》分包的是该项目工程中的全部木工工作，实质为劳务分包。根据建筑法规定从事建筑活动应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。陶先生作为自然人，显然不具备劳务分包的资质，应当认定该《班组承包责任协议书》因陶先生系不具备劳务分包施工资质的自然人而无效。《班组承包责任协议书》无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在本案中，因陶先生根据该合同付出的是劳务，已经体现在案涉工程中，客观上无法返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

对于陶先生在答辩中认为《班组承包责任协议书》无效后，该协议书约定的结算条款也无效，故主张按照浙江省2003年定额标准计算其工程造价。对此，本院认为，第一，本案中陶先生关于工程造价权利主张的请求权基础是合同无效后不能相互返还情况下的折价补偿，是对陶先生根据该合同而实际付出劳务成本的补偿；第二，关于补偿标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条已经明确，该条字面虽表述为“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但其本意并不是赋予承包人有权选择参照合同约定或者工程定额标准结算的权利，而是确定了在合同无效但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿基本原则，即“参照合同约定支付工程价款”；第三，陶先生之所以放弃主张参照合同约定支付工程价款，而是主张按照浙江省2003年定额标准确定工程价款，根本原因在于合同约定的价款低于按浙江省2003年定额标准计算的工程价款，显然有违诚实信用的民事活动基本原则。因此，本院认为，案涉工程造价仍应参照双方合同约定的结算方式确定，即应以原审法院根据云华建筑公司申请委托进行鉴定作出的鉴定报告为依据。

本案云华建筑公司截止至起诉之日实际已支付的工程款为5013781元，陶先生有权主张的工程款数额共计为4259847元，二者之差为753934元，对此云华建筑公司要求陶先生返还，本院予以支持。关于云华建筑公司主张赔偿的其他损失包括须支付给后续施工队的工程款514971元损失、返工损失48500元及财产损失39880元，因云华建筑公司提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实所提供的证据，并不能够足以证明其上述赔偿主张，故该院对此不予支持。

审判结果

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陶先生赔偿云华建筑公司损失753934元，于判决生效后十五日内履行；三、驳回云华建筑公司的其他诉讼请求。

观点梳理

一、《中华人民共和国建筑法》

第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第十四条 从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

二、《建筑业企业资质管理规定》

第五条　建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。

施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。

三、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条 第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

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