项目承包合同无效，实际施工人是否应该交纳承包管理费？

背景资料

      2007年10月9日，东阳光公司与中化建筑公司签订《土石方工程施工合同》自备热电厂的土石方工程发包给中化建筑公司施工。10月18日，中化建筑公司与中民建筑公司签订《工程劳务分包协议书》将该工程以工程劳务分包的方式发包给中民建筑公司施工。2007年10月25日，中民建筑公司与胡先生签订《设备租赁合同书》将东阳光公司土石方工程中场平爆破、挖运工程承包给胡先生，并约定胡先生上缴中民建筑公司管理费240万元。合同签订后，胡先生即支付中民建筑公司管理费105万元，并随即组织人员进场施工，后以中化建筑公司延误工期为由将胡先生清退出场。截止2008年4月27日胡先生退场时，其所承接的东阳光工程一、二、三工区的挖运工程基本完成，但中民建筑公司与胡先生未办理结算，经双方确认：胡先生已领取工程款379万元，支付管理费105万元，还欠中民建筑公司管理费135万元，胡先生领取的柴油费1368421元冲抵工程款。后因尚欠，胡先生向法院提出起诉。该经二审后，中民建筑公司不服二审判决提出申请再审，法院再审后认为本案中，中民建筑公司与胡先生签订的《设备租赁合同书》因非法转包而无效，中民建筑公司依据无效的合同书，向胡先生收取105万元管理费没有法律依据，应返还给胡先生，胡先生并未表示放弃该项利益。为此，原二审法院裁定驳回中民建筑公司的再审申请。中民建筑公司不服，向检察机关申诉，检察院向法院提出了抗诉。

抗诉意见：

      抗诉机关认为，二审判决认定返还胡先生所交105万元管理费适用法律错误。主要理由如下：

      第一、中民建筑公司依据无效的《设备租赁合同书》取得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归中民建筑公司还是返还胡先生，都没有法律依据，应当予以收缴。而且，胡先生本人也认为应当“依法收缴”该105万元非法所得，在诉讼中多次明确提出这一请求，并未请求返还该l05万元。

      第二、二审判决在认定该105万元管理费系非法转包所得，胡先生本人也请求依法收缴的前提下，却依据合同法中无效合同应返还财产的规定，判令中民建筑公司将105万元退还给胡先生，使违法者不仅未受到应有的惩戒反而意外获利，又省下了依照合同本应交纳的管理费。这有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理，与《建筑法》等法律规定的立法目的背道而驰，鼓励了违法行为，也会扰乱建筑业市场秩序，进而危害人民群众的生命、财产安全。

申诉意见：

       中民建筑公司申诉称，部分同意检察机关的抗诉意见。中民建筑公司并不是将工程甩手转包给胡先生后一切不管，从中渔利，而是自始至终参加管理，且为工程支付了费用，这些费用理应摊入工程成本，并从工程款中收回来。因此，该“管理费”并非“违法所得”。即便认定为“违法所得”，也应当将参加管理的成本扣除后如果有剩余的才能上缴国库。综上，请求撤销原审判决，查清管理费的属性，返还中民建筑公司项目的实际开支。

辩方意见：

       胡先生辩称，1、根据合同法的规定合同无效应当返还，原审判决有法律依据。建筑工程违法分包收缴非法所得，不应该由法院收缴，而是行政处罚，由其他机关进行处理，本案不适用建筑法。2、胡先生在原审中是建立在合同有效的情况下提出诉讼请求，法院认定合同无效进行处理，与胡先生的诉请并不矛盾，胡先生也没有放弃主张105万元管理费的权利。原审判决关于返还105万元管理费的判项完全合法，相反对于中民建筑公司非法收取的管理费应该由其他有权机关进行收缴，请求驳回检察机关的抗诉，维持原审判决。

审判观点： 

     本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，检察机关抗诉的，人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。本案需要解决的关键问题是：二审判决判令中民建筑公司将105万元管理费退还给胡先生是否适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

   本案中，105万元管理费是中民建筑公司与胡先生签订合同后，胡先生即支付中民建筑公司的。此外，《工程劳务分包协议书》约定中化建筑公司收取中民建筑公司管理费130万元，但双方结算时除去工程终审金额630万元外，中化建筑公司又补给中民建筑公司管理费100万元。实际上，中民建筑公司除了已经取得胡先生上交的105万元管理费外，还另外从中化建筑公司获得管理费100万元。中民建筑公司亦承认这个100万元管理费与胡先生没有任何关系，是中化建筑公司对中民建筑公司的补偿。胡先生组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡先生仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建筑公司在收取的胡先生105万元管理费被收缴后，仍然获得了中化建筑公司补偿中民建筑公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。

   二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建筑公司与胡先生签订的《设备租赁合同书》因中民建筑公司非法转包而无效的情况下，判令中民建筑公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡先生予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。检察机关上述抗诉意见，不符合本案的实际情况，亦不符合本院司法解释规定的精神，本院不予支持。

    综合审判意见，原审判决适用法律并无错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持二审民事判决。

观点梳理

   

   建设工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准，现将部分观点予以梳理如下：

  一、管理费全额返还给实际施工人

   最高人民法院（2014）民抗字第10号案件中最高人民法院审理认为：根据《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。最高人民法院根据本案实际情况，判决全额返还已收取的管理费。

  二、法院酌定管理费支付比例

   最高人民法院（2014）民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，故根据合同中约定请求实际施工人支付管理费用，不予支持。在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，依照公平原则，原审判决酌情确定实际施工人支付施工管理费，并无不当。

       三、根据过错原则确定管理费数额

   最高人民法院（2014）民申字第861号案件中，最高人民法院审理认为涉按案管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。再审主张按照无效合同约定收取此款，法律依据不足，本院不予支持。

   四、根据合同履行情况结算

   最高人民法院（2014）民申字第1078号案件，最高人民法院审理认为对管理费，从二审查明的案件事实来看，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向收取。对此，实系为履行合同所产生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。

   五、尚未支付的管理费无需再支付

    最高人民法院（2012）民申字第1522号案件中，最高人民法院审理认为《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得。本案中，因当事人未实际取得分包合同中约定的10%管理费，且未能提交对此项工程进行过管理并支付相应管理费的证据，二审法院对此处理并无不当。

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