非法转包人、违法分包人不承担欠付工程款的责任

【裁判要旨】实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。

【裁判机关】浙江省金华市中级人民法院

【裁判时间】二〇一七年六月六日

【合议庭成员】黄良飞、陈旻尔、王孜力哈

【案件案号】（2017）浙07民终1496号

【上诉人（原审被告）】蒋增加、浙江富顺建设有限公司

【被上诉人（原审原告）】于世山

【原审被告】钱洪清、兰溪市兰江街道新农村建设发展有限公司、钱洪法

【法院认定事实】一审法院认定事实：2013年9月2日，以新农村建设公司为发包方，富顺公司为承包方，双方签订一份建设工程施工合同。该合同由协议书、专用条款、通用条款、图纸等十一部分构成，第一部分协议书中载明：工程名称“兰溪市330国道丹溪大道拓宽改造工程红星村段房屋征收安置房项目Ⅲ标段”（以下简称Ⅲ标段安置房），该标段建筑面积27216平方米，包含有：3#地块1#、2#楼；4#地块1#、2#楼；5#地块2#、3#、4#楼。约定开工竣工日期为2013年9月16日和2014年4月15日，合同工期总日历天数210天，合同价款3497.7228万元。该合同第三部分通用条款中的26条为“工程款（进度款）支付”，该条第一款第一项为“工程进度款支付方式：以形象进度支付，按兰政办发（2009）58号《关于印发兰溪市政府性投资项目资金拨付管理办法的通知》及兰溪市人民政府常务会议纪要（2012）2号文件执行”，该条第一款第二项为“项目开工后，从开工建设到完工，工程款拨付比例包括增加工程款控制原则上每栋房屋在工程量的60%以内。每栋房屋一层楼面完成付合同款的20%，三层楼面完成付合同款的20%，竣工验收合格付合同款的20%。其余部分分二年支付，次付20%，第三年经工程结算审价后付20%”，该条第一款的第三项、第四项和第二款还约定了质量保修金比例、拨付的具体条件、追加合同价款的处理程序等事项。2013年10月14日，以富顺公司为甲方、蒋增加为乙方，双方签订了一份《工程项目管理责任承包合同》。该合同第一条“工程地点及名称”之下的工程名称、工程总造价、工程工期日历天数、工程质量要求与前节相同。第二条“工程承包范围”的条文内容为“按甲方与建设单位签订的施工合同及图纸设计内容，现将该工程全部包工包料给乙方施工，工程款按总造价98%下达，……。工程款由乙方向建设方核准和催收，由建设方转账给甲方。总工程款3497.7228万元，由乙方垫资100%，税金、规费按税务部门有关规定另行计算由乙方负担，由甲方代扣代缴”。合同还约定了双方职责等条款，其中第七条“工程总造价及付款方式”下第一款为“工程总造价暂定为34977228.00元，以竣工后工程决算审计的数字为准”，该条第三款为“合同签订生效后，工程款（进度款）进入甲方账户后由甲方扣除管理费（按工程造价的2%）及税金后支付给乙方”。蒋增加承包上述项目工程后，自己组织施工其中5#地块的2#、3#、4#三幢房屋，将3#地块的1#、2#楼和4#地块的1#、2#楼共计四幢房屋分包给他人施工。对于该四幢房屋分包，蒋增加自称未曾签订书面合同（其他诉讼参与人未作异议）。该四幢房屋分包的工程款支付情况，蒋增加提出的证据显示：付款方式有现金也有银行转账，银行转账的转出账户均为蒋增加自己个人的账户，进入的账户有钱洪法还有其他数人，不论何种方式和途径，均有一张领（付）款凭证对应，领款人签名为“钱洪法”，付款时间为2013年11月27日至2014年2月17日之间，计有21张领（付）款凭证合计金额15254600元。蒋增加已向其下手承包人支付3#地块的1#、2#楼和4#地块的1#、2#楼共计四幢房屋的工程款15254600元。上述工程项目施工过程中，经钱洪清与于世山协商，于世山承接了3#地块的1#、2#楼和4#地块的1#、2#楼计四幢房屋的铝合金门窗专项工程施工，双方未签订书面合同。于世山完成该铝合金门窗专项工程施工后，钱洪清延至2015年2月17日以“具欠人”身份向于世山出具了一份欠条，内容为“今欠到于世山红星村三、四号地块铝合金门窗工程款壹佰叁拾伍万元正（￥1350000.00元）。利息按月息1%计算”。此后，于世山因一直未能收到分文工程款而与发包方发生纠纷，事经兰溪市信访局并兰江街道人员协调下，于世山（甲方）与钱洪清（乙方）于2016年2月2日在信访局签订了一份协议书。该协议书前言“甲方在兰江街道××、××号地块安装铝合金门窗工程款……，至今乙方未付，现经……协助调解，达成如下协议”，之下共三条：“一、乙方承认铝合金工程款尚欠壹佰叁拾伍万元；二、该工程款当兰江街道拨款给富顺公司时，按比例由乙方当着兰江领导面给付给甲方；三、本协议书双方当事人签字生效”。涉案的整个工程项目即Ⅲ标段安置房七幢房屋已经竣工验收合格，现处于工程造价的审计中，综合竣工验收时间为2015年2月3日。新农村建设公司已经拨付给富顺公司的工程款合计为2798万元。涉案3#地块的1#、2#楼和4#地块的1#、2#楼共计四幢房屋系蒋增加分包给钱洪清施工，钱洪法在其中的角色是出借账户给钱洪清使用并代理钱洪清为某些事务包括领取工程款现金、签单确认蒋增加已付工程款等。在卷欠条和协议书中所载135万元工程款是于世山与钱洪清之间就3#地块1#、2#楼和4#地块1#、2#楼铝合金门窗工程全部工程价款的结算结果。另查明，钱洪清另有多起作为被告或被执行人的案件在一审法院。

一审法院认为，新农村建设公司与富顺公司签订的Ⅲ标段安置房施工合同合法有效。富顺公司就Ⅲ标段安置房施工项目与蒋增加签订的合同，名为“项目管理责任承包合同”，但富顺公司在人员、设备、技术、资金各方面不向蒋增加提供任何支持，实为转包给蒋增加个人施工，属非法转包，二者之间的承包合同为无效合同。蒋增加承包施工项目后将其中的四幢房屋分包给钱洪清施工、钱洪清又将四幢房屋的铝合金门窗工程分包给于世山施工，均属违法分包，该二个层级的分包合同也为无效合同。依相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，于世山作为其中铝合金门窗专项工程的实际施工人，无疑有权请求支付工程价款。于世山完成施工的工程价款为135万元，系于世山与直接发包人钱洪清双方按约定计算的结果，钱洪清应承担支付责任。钱洪清对于其中数额上的抗辩不能成立，不予采纳。对于利息事项，系工程竣工验收合格之后于世山与钱洪清在结算基础上的约定，具有相对独立性，可认其有效，钱洪清应按约承担义务。综上，对于世山针对钱洪清的诉讼请求予以支持。争议点在于蒋增加、富顺公司、新农村建设公司应否向于世山承担责任。另外的一点是钱洪法应否承担责任。到庭各当事人以合同相对性作出抗辩，认为自己不应承担责任。一审法院认为，合同相对性是原则，但原则不能普遍地绝对化，也不能一成不变，应容许一定的例外或者突破，特别是对于无效合同而言。在建设工程施工合同领域，非法转包、违法分包而导致合同无效现象普遍，而建筑物的特性决定了不能返还或者没有必要返还，如果固守合同相对性，可能发生的是：下层实际施工人投入资金、物料、人员、技术、组织施工完成其承揽的项目但难以实际上获得报酬；而上层发包人却可以层层盘剥超额获利，甚至不劳而获，坐收渔利，或者截留工程价款拖欠不付以获得其他利益。故相关司法解释作出了突破合同相对性的有关规定。一审法院认为，在转包、分包具有多个层级而工程竣工验收合格的情况下，对实际施工人承担工程价款支付责任的主体不应局限在直接上手发包人和工程初始发包人二者，对中间层级非法转包、违法分包的发包者应根据具体情况承担相应的责任，否则非法转包、违法分包现象将难以得到遏制，且极易发生逃废债务情况。鉴于钱洪清未向于世山支付分文工程款，且出具欠条后又从上手收到工程款但仍然分文不付，富顺公司向蒋增加支付涉案工程款情况不明，蒋增加与钱洪清之间工程款如何分割不明等情况，富顺公司和蒋增加应当对钱洪清应付于世山的135万元铝合金门窗工程价款承担连带责任，但连带责任不能及于利息。对于新农村建设公司在本案的责任，其付给富顺公司的工程款已达到80%，符合合同的约定，尚有20%的工程款因条件尚未具备不能向富顺公司支付，为防免其他责任主体逃废债务，应于支付条件具备时且其他责任主体未履行给付或给付不足的情况下，在135万元限额内直接向于世山承担支付责任。该支付视同向富顺公司支付，可以相应扣减应付富顺公司的款额。对于钱洪法在本案的责任，《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》认为，“出借银行账户是违反金融法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借相应的民事责任”。根据钱洪清所涉债务案件较多，钱洪法对本案于世山主张未作抗辩的情况，原审法院认定钱洪法出借账户属于帮助钱洪清隐匿财产逃避债务，故钱洪法应对本案钱洪清的全部债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，判决：一、钱洪清应于判决生效后十日内支付于世山工程价款135万元并支付相应利息（利息以135万元为计息基数，自2015年2月17日起按月利率1%计算至实际清偿日止）。二、钱洪法对第一判项应付款额承担连带责任。三、浙江富顺建设有限公司、蒋增加对第一判项中的135万元应付工程价款承担连带责任。四、兰溪市兰江街道新农村建设发展有限公司于涉案工程价款支付条件具备时且于世山未能获得支付工程款的情况下，在欠付工程款范围且在135万元限额内向于世山承担支付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18525元，由钱洪清负担，钱洪法承担连带责任。

二审中，当事人均没有提交新证据。

二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。

【上诉观点】富顺公司、蒋增加上诉请求：撤销一审判决，依法改判富顺公司和蒋增加不承担连带责任。事实和理由：1、原审判决对合同相对性原则理解有误。合同相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。没有任何法律规定原审法院采用自由推断的形式，擅自突破合同相对性原则不当。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以突破合同相对性原则主张权利，但是适用该法条的前提是民工工资，也就是只有主张民工工资，才可能突破合同相对性原则。本案于世山主张的不是民工工资，原审判决在无任何原则无任何法律规定的前提下，随意扩大，随意突破合同相对性原则，进行判决欠妥。2、原审判决违反中立性和公正性原则。根据谁主张、谁举证原则，于世山要求富顺公司和蒋增加承担连带责任，举证责任在于世山一方，结合于世山在一审提供的证据，不足以证明富顺公司和蒋增加存在过错或构成表见代理、履行职务行为。一审以于世山未拿到任何工程款为由，判决富顺公司和蒋增加承担连带责任显然有违常理，丧失中立性。原审法院既然考虑到违法分包、违法转包、发生逃避债务情况，则也应考虑作为上层的施工单位的利益，仅凭下层的施工人个人出具的一份所谓欠条就要承担全部连带责任有失公允。3、涉案工程施工过程中，与于世山谈判、协商、结算、付款等行为均是钱洪清个人完成，富顺公司、蒋增加与钱洪清没有合同关系。2015年2月17日，钱洪清出具的欠条更明确了债权债务关系，债权人是于世山，债务人是钱洪清。富顺公司、蒋增加没有参与任何与于世山有关的行为，也没有向于世山支付过任何工程款，也未委托或授权钱洪清出具欠条。钱洪清与于世山之间的行为是钱洪清个人行为。根据合同相对性原则，应由钱洪清向于世山支付工程余款。富顺公司、蒋增加与于世山没有合同关系，不应承担本案连带责任。

【被上诉人观点】于世山辩称，本案的建设工程由新农村建设公司发包给富顺公司，由富顺公司转包给蒋增加，由蒋增加转包给钱洪清，最后钱洪清将工程转包给于世山，层层分包，于世山按约完成了工程施工，经结算工程款为135万元，有钱洪清的欠条及协议书为证。钱洪法将账户出借给钱洪清，客观上协助钱洪清逃避债务。一审法院在认定以上事实的基础上，按合同法和最高院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定作出判决并无不当。1、富顺公司将工程转包事实清楚，名为内部承包合同，实际为转包的法律关系。富顺公司、蒋增加认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是民工工资这个观点是错误的。实际施工人的含义并不是狭义的施工工人，而是指实际上对工程施工的组织或个人，司法解释的目的确实有保护民工工资这个因素在里面，但是也不仅仅是为了保护民工工资，也是为了公平公正。在现实的建设工程施工合同当中层层分包的情况非常严重，转包人仅仅因为拿到合同就层层盘剥获取非法利益，甚至一走了之，而实际施工人投入大量的人力、物力，最后没有得到应有的回报，本案恰恰如此。富顺公司转包给蒋增加，蒋增加转包给钱洪清，钱洪清分包给于世山。因此，前面几个转包人对于世山而言相当于发包人。因此，要求各转包人承担连带责任于情于理于法均应支持。2、一审判决对举证责任分配并无不当。因富顺公司与蒋增加、蒋增加与钱洪清、钱洪法之间的法律关系没有书面合同或者说富顺公司与蒋增加没有提供书面的合同，而要让于世山来举证证明富顺公司、蒋增加、钱洪清、钱洪法之间的权利义务关系是强人所难，于世山无法取得上述证据。故一审法院将举证责任分配给富顺公司和蒋增加公平公正。3、所欠工程款135万元清楚明确，有钱洪清的签字欠条和协议书为证，且在签订协议书的时候，蒋增加也在场。同时，该欠条金额与于世山提供的5张结算清单合计工程款为137万元能够互相印证。一审判决钱洪清等承担连带责任，并不会损害富顺公司与蒋增加的利益。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

【法院观点】本院认为，本案争议焦点系富顺公司作为第一手承包人，蒋增加作为内部责任制承包合同的承包人在本案中应否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人是指转包承包人、违法分包的承包人。其第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。本案中的铝合金工程是由钱洪清转包给于世山，并由钱洪清与于世山进行结算及达成付款协议。故本案的合同相对人是钱洪清而非富顺公司、蒋增加，应由钱洪清承担付款责任。于世山要求富顺公司、蒋增加承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。综上所述，富顺公司、蒋增加的上诉请求成立，应予支持。

   【裁判结果】依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初1224号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；

二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初1224号民事判决第三项；

三、驳回于世山的其他诉讼请求。