“黑白合同”的认定和结算问题

“黑白合同”的问题比较常见，目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，有一半以上涉及到黑白合同，反映了建筑市场的不规范。“黑白合同”也被称为“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同。广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同，把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同。对此，《招标投标法》第46条以及建设工程的司法解释对此类合同均有相关规定，即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。

司法实践中，一般认为黑合同无效。但“黑白合同”如何认定，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化，这些变化能否构成“实质性差异”，如何把握、如何理解，考验着法官的聪明智慧。为了进一步规范法官的自由裁量权，我们认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为《招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

对于“黑白合同”如何结算的问题，实践中争议比较大。《施工合同司法解释》第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但司法实践中对于该条的适用，存在不同的解释。一种观点认为，只要是“黑白合同”，工程款的结算一律适用《施工合同司法解释》第二十一条的规定，即以白合同作为工程结算的依据；另一种观点认为，工程款的结算，应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据；还有一种观点认为，要根据实际情况具体判断，如果符合司法解释第二十一条规定的情形，就应当以备案的中标合同为结算依据，如果不符合，则应当以符合双方当事人真实意思表示、当事人实际履行的合同作为结算依据。由于解释的不同，导致案件审理十分混乱。我们在调研中发现，我省司法实践中，对于该问题的裁判确实不统一，有的以白合同作为结算依据，有的以黑合同作为结算依据，还有的采用客观标准通过审计鉴定按实结算。而且实践中黑合同、白合同的效力、招投标的必须性、个案的特殊性等也十分复杂。这些情况严重影响了该类案件裁判尺度的统一。

对此，我们认为，要按照规范招投标程序的原则，保护公平竞争市场主体的合法权益，避免“违法人得利益”，防止双方当事人破坏公平竞争的市场秩序。因此规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照《施工合同司法解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。

同时，针对当事人通过串标、低于成本价中标等违法进行招投标，“白合同”也无效的情形，如果也让当事人按照白合同结算工程款，双方之间的利益就会严重失衡，因此，对于这种情形，我们规定：当事人违法进行招投标，又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《《施工合同司法解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

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